跨境合规实务 | 从小米案，探究中国受限实体在美救济之道【走出去智库】

走出去智库观察  

当地时间3月12日，距离美国限制小米股票交易的禁令即将生效（3月15日）之际，美国一联邦法官就小米公司起诉美国防部一案发出初步禁止令，禁止美国防部将小米列为所谓“中国涉军企业”政策的生效或实施。

走出去智库（CGGT）观察到，截至目前，美国政府解除制裁的唯有小米公司，小米表示会继续请求法院最终判决该投资禁令对小米无效。根据CCASS网站数据，美国券商持有小米股票占比较大，其中摩通持股占比12.35%，花旗银行占比10.22%，摩根士丹利占比2.34%，三者合计持股占比达到24.91%。从手机销量来看，小米已超过苹果公司，成为全球第三大智能手机制造商。

美国法官为何阻止美国防部对小米的投资禁令？今天，走出去智库（CGGT）刊发金杜律师事务所律师的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、2021年1月14日，美国防部根据第1237条向国会提交清单，将小米列为“中国涉军企业”，该清单并未提供小米被列为 “中国涉军企业”的任何解释或依据。

2、法院认为小米的主张依据法律获得支持的可能性高，因为美国防部的认定程序存在严重缺陷，且没有遵守适用的要求。

3、通过诉讼小米能够获得此前无法获取的、其被认定为“中国涉军企业”的相关信息，这些信息是小米成功向法院请求救济的基础。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

引言

美国法院最近作出的一项裁定，中止了美国政府以小米集团（下称“小米”）与中国军方之间存在所谓的关联关系为由，试图对小米实施经济方面的限制性措施。对于其他受到美国政府所采取限制性措施的中国实体而言，该裁定对于该等实体寻求救济有着重大意义，本文将对本裁定及其重要性进行分析。

一、法院准予了小米申请临时禁止令的动议

美国哥伦比亚特区联邦地区法院于2021年3月12日准予了小米申请临时禁止令的动议，禁止美国国防部（Department of Defense）执行其根据修订后的《1999财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999 ，下称“NDAA FY99”）第1237条，将小米列为“中国涉军企业”（Communist Chinese Military Company）的限制性措施。小米及部分股东（包括其联合创始人林斌）针对美国国防部提起了诉讼，此项动议是在该诉讼中提出的。该诉讼最终寻求将小米从“中国涉军企业”清单中移除，并主张美国国防部将小米列为“中国涉军企业”违反了《行政程序法》（Administrative Procedure Act，下称“APA”），且超出了国防部正当行使职权的范围。

在特朗普执政的最后几天，全球销量第三大智能手机厂商小米于2021年1月14日被美国国防部列为“中国涉军企业”，导致美国人被禁止购买或以其他方式持有小米公开交易证券或任何该等证券衍生品，该禁令将于2021年3月15日上午生效。法院裁定阻止了这一禁令的生效，也让公众对小米被列为“中国涉军企业”的决定是否能得以维持产生了很大疑问。尤其是，法院裁定的重点既包括小米提出的主张依据法律获得支持的可能性较高，也包括小米因被列为“中国涉军企业”而遭受的负面声誉影响和经济损失所导致的不可弥补的损害。

二、第1237条、“中国涉军企业”和经济制裁

第1237条将“中国涉军企业”定义为“由中国人民解放军或中华人民共和国政府部门拥有或控制或与之有关联，或由与中华人民共和国国防工业基础有联系的实体拥有或控制”的任何实体（见NDAA FY99第1237 (b)(4)(B)(i)条）。该条款要求国防部长在某些其他政府官员的建议下，识别在美国或其领土内直接或间接经营的“中国涉军企业”。

2020年6月，美国国防部公布了第一份“中国涉军企业”清单，其中列名了20家此类企业。2020年底，又有15家企业被列为“中国涉军企业”。2021年1月发布的最新一批“中国涉军企业”中就包括小米。根据第1237条，美国总统有权对 “中国涉军企业”行使某些紧急经济权力。

2020年11月，时任总统特朗普发布第13959号行政命令（Executive Order No. 13959），宣布因支持中华人民共和国军事和情报活动的“民用中国企业（civilian Chinese companies）”构成的安全威胁，国家进入紧急状态。第13959号行政命令禁止美国人购买“中国涉军企业”的任何证券或证券衍生品，该行政令的后续修订明确要求所有美国人在某一实体被列为“中国涉军企业”后一年内，出售其对该实体所拥有的任何证券。

三、小米被列为“中国涉军企业”

2021年1月14日，美国国防部根据第1237条向国会提交清单，将小米列为“中国涉军企业”，该清单并未提供小米被列为 “中国涉军企业”的任何解释或依据。但在小米提起的诉讼中，美国国防部确实向小米提供了一份长达两页的关于将小米列为“中国涉军企业”决定文件。该文件明确了将小米认定为“中国涉军企业”的两个事实依据，该等事实依据均来自小米的2019年年报。首先，该文件指出，中国工业和信息化部表彰小米首席执行官雷军为“优秀中国特色社会主义事业建设者”。其次，该文件特别提到小米投资第五代通信技术（下称“5G”）和人工智能（下称“AI”）的五年计划，5G和AI均被美国国防部认定为重要的现代军事技术，文件随后得出结论小米符合“中国涉军企业”分类标准。

四、小米的诉讼与临时禁止令的动议

2021年1月29日，小米针对其被列为“中国涉军企业”提起诉讼，理由包括该认定违反了APA，且超出了第1237条下美国国防部的权限。此后不久，即2021年2月17日，小米提起了紧急禁止性救济的动议，该动议近日得到了法院准予。由于美国国防部对“中国涉军企业”的认定涉及国家安全，因此法院被要求在裁定时给予美国国防部实质性遵从（substantial deference）。即便如此，法院仍然起着监督和检查的作用，以确保政府机构进行合理决策，并能通过事实与政府决定之间的合理联系为其行为作出可接受的解释。

在考虑申请临时禁止令的动议时，法院所评估的最重要因素是提起动议的一方依据法律获得支持的可能性，即在事实记录得到充分呈现并将相关法律适用于事实之后，提起动议一方最终获得支持的可能性有多大。第二重要的因素是，如果法院不准予提起动议一方所请求的初步救济，提起动议的一方遭受不可弥补的损害的可能性。最后，法院还可考虑进行权益衡平（balance of equities）是否有利于提出动议的一方，以及所请求的禁止令是否符合公共利益。在这一点上，法院认为所有相关因素均支持准予小米的动议，并禁止美国国防部执行将小米列为“中国涉军企业”以及由此而引发的限制美国人拥有小米证券和相关衍生品。法院对小米依据法律获得支持的可能性和不可弥补的损害给予了格外关注。

(一)依据法律获得支持

小米在动议中提出了三个论点，以说明为何美国国防部将小米列为“中国涉军企业”的决定于法无据，因此小米有可能在本案依据法律获得支持。首先，小米主张列名的理由不充分，且未按照APA的要求做出令人满意的解释。其次，小米主张其不符合1237条有关“中国涉军企业”的法定分类标准，因此将小米列为“中国涉军企业”超出了美国国防部的权限范围。再次，小米认为美国国防部的决定缺乏APA项下所要求的、某一政府机构得出事实结论所必须的“实质性证据”。法院同意了小米上述三个论点，并认为小米依据法律获得支持的可能性较高。

在考虑小米的第一个论点时，法院指出，美国国防部针对小米的短短两页决定文件中包含对“中国涉军企业”标准的错误引用，即引用了从小米年报中摘取的两个事实（小米CEO获得中国某部委的奖项和小米在5G和AI技术上的投资），并笼统地得出了小米符合“中国涉军企业”标准的结论。法院认为，美国国防部的分析缺少将事实与结论联系起来的关键步骤。

关于小米的第二个论点，法院同意小米没有达到第1237条规定的被列为“中国涉军企业”的标准，因此美国国防部此举很可能超出了其权限范围。对小米并非由第1237条所明确的任何特定中国实体所拥有或控制，美国国防部没有争议。相反，美国国防部认为，根据其对“关联（affiliated）”一词的宽泛解释，小米与中国军事和国防机构存在“关联”关系。但法院驳回了美国国防部的论点及其对关联的定义，认为大量的先例支持对关联企业进行更狭义的解释，即一家企业受到另一家企业有效控制，其中不包括小米。法院指出，小米是一家由其独立董事会和控股股东控制的上市企业。

在考虑小米的第三个论点时，即美国国防部的将小米认定为“中国涉军企业”缺乏必要的实质性证据，法院重点关注了美国国防部为支持其将小米列为“中国涉军企业”所提供的两份证据的背景。关于小米在5G和AI技术上的投资，法院指出，小米是一家消费电子企业，5G和AI技术正迅速成为消费电子设备的标准配置，这一点从小米的竞争对手生产具有5G和AI功能的智能手机即可得到证实。5G和AI也应用于军事领域，但这不足以让法院确信小米是一家“中国涉军企业”。关于小米CEO获得的表彰，法院指出，自2004年以来超过500名不同行业的企业家获此荣誉，以表彰他们对中国经济发展所作出的贡献，其中就包括与中国军方没有明显联系的行业。因此，法院不认为该奖项与中国军方之间有任何实质性联系。

基于上述分析，法院认为小米的主张依据法律获得支持的可能性高，因为美国国防部的认定程序存在严重缺陷，且没有遵守适用的要求。

(二)小米被认定为“中国涉军企业”后遭到了不可弥补的损害

法院还认为，小米因美国国防部将其列为“中国涉军企业”后遭到了不可弥补的损害，这一因素对于准予小米请求的初步救济是有利的。小米在其答辩意见中指出了自身遭到不可弥补的损害的几种形式，包括对小米的声誉、商业关系以及不可挽回的经济损失（包括可能丧失进入某些资本市场的机会）、丧失市场份额、难以招募和留住人才等。对于每一类损害，小米都列举出了让法院信服的具体实例。

五、小米在美国法院成功挑战其“中国涉军企业”的认定，为其他被美国政府采取限制性措施的中国企业提供了救济路径

面对美国政府机构限制性措施，小米案提供了一个中国实体通过美国法院系统成功获得救济的示范，包括救济路径。该案有几点值得注意。

首先，小米迅速采取行动向美国法院寻求救济，这样做可以将使其免受将在未来几周生内效的限制措施的限制。小米直到1月14日才被列为“中国涉军企业”，而禁止美国人购买小米证券或其衍生品的禁令于3月15日生效。小米于1月29日提起诉讼，并于2月17日提交了紧急初步救济动议。在双方提交答辩意见并举行法庭听证后，法院于3月12日发出法庭命令，准予小米其所申请的救济，这距离小米提起诉讼不到一个月的时间。中国实体若认为自身受到了美国政府机构的不当限制性措施，则应迅速采取行动，寻求美国律师的建议，了解是否可通过美国诉讼获得救济。如果上述方案可行，则应迅速行动起来，提起诉讼并请求救济。

其次，通过诉讼小米能够获得此前无法获取的、其被认定为“中国涉军企业”的相关信息，这些信息是小米成功向法院请求救济的基础。正如法院所指出的，美国国防部最初将小米列为“中国涉军企业”，并没有为此提供依据或解释。但通过对美国国防部提起诉讼，小米得以获得被列名的依据文件，而该文件在法庭上被证明是不充分的、且无法令人信服，使法庭准予小米所申请的救济。如果中国实体在美国政府机构未提供依据或解释便被施加了限制性措施，那么中国实体应当就是否可获得相关信息以及是否有挑战该限制性措施正当性的潜在可能性等方面寻求美国律师建议。

最后，当美国政府机构有不当行为时，美国法院愿意为受到不利影响的一方提供救济，即使该机构的决定得到了实质性遵从，如小米案。由于“中国涉军企业”的列名涉及到美国的国家安全，因此法院必须在其裁定中对认定机构给予实质性遵从，但该等遵从并不是绝对的。小米案表明，即使在政府机构决定得到实质性遵从的情况下，法院也会提供救济，如禁止政府机构的不当行为或超出其权限范围行事。中国实体若认为自身受到了美国政府机构的不当限制性措施，应就是否可通过美国法院获得适当救济，向美国律师寻求建议。

结论

美国政府机构对“中国涉军企业”的列名和其他限制性措施，很可能会给所有受影响的企业带来代价高昂和不必要的负担。但小米案及其近日在法庭上的成功表明，在“中国涉军企业”的列名和其他限制性措施可能缺少根据的情况下，企业可通过美国法院系统获得救济。

本文作者

Aaron Wolfson

合伙人

纽约办公室

业务领域：

争议解决诉讼及金融犯罪合规。

Wolfson先生代理国内和国际客户处理各类案件，包括白领犯罪案件、行政执法事务、与贸易相关的尽职调查、复杂的金融争议解决案件、内部调查、实体名单指定以及公司合规问题。Wolfson先生拥有在公共机构和商业领域方面的丰富经验。作为曼哈顿地区检察官办公室的检察官，他曾主导了大量针对全球金融机构违反美国制裁法行为的调查和起诉。他还曾在美国司法部反垄断部门担任出庭律师，并作为出庭律师小组的成员之一。该小组负责起诉市政债券行业的欺诈和价格操纵行为。Wolfson先生还曾在一家全球投资银行的反洗钱和全球制裁项目中担任高级职位。

Meg Utterback

合伙人

纽约办公室

业务领域：

国际仲裁、跨境争议解决、建设工程及与白领职务犯罪有关的咨询。

胡梅女士曾代表美国、欧洲以及中国的多家企业，在国际商会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、和印度仲裁委员会等多家机构进行过仲裁。此外，胡梅女士还擅长处理与外商投资、能源开发、建设工程相关的法律事务，并协助客户进行日常性的合规审查。

Eric Berger

顾问

纽约办公室

执业领域：知识产权

Eric Berger从事美国知识产权诉讼业务，主要专注于高科技专利诉讼。Berger拥有15年的知识产权诉讼执业经验，代理全美各大裁判机构原被告知识产权诉讼案，其中包括加利福尼亚州、特拉华州、佛罗里达州、内华达州、纽约州和得克萨斯州的地区法院，以及美国国际贸易委员会。这些案件涉及诸多复杂的技术，包括IEEE 802.11（无线网络）、IEEE 802.15（蓝牙）、IEEE 802.16（WiMAX）、现场可程式逻辑门阵列（FPGAs）、高级编程语言、数据压缩、光纤通信、射频通信、深海钻井和防喷器、老虎机奖金、车辆远程信息处理、数字广告以及自动唇型配合与面部动画。在其过往的法律职业生涯中，他代理的客户既包括小型科技初创公司，也包括在全球范围内极具规模的跨国电信与科技公司。

景云峰

合伙人

北京办公室

业务领域：出口管制与经济制裁、中国反制措施与国家安全合规、海关与进出口等

景律师近年来为众多大型央企及知名上市企业就美国、中国、欧盟、日本、韩国等主要国家的出口管制与经济制裁合规提供各类专项法律服务，包括但不限于替代供应链筹划与合规性评估、开展出口管制与经济制裁合规风险尽职调查，撰写风险评估分析报告，编制合规指引，搭建出口合规体系（ECP）等。面对国家不断加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等涉外法律法规体系进一步完备，景云峰律师近年来为众多大型国有企业及国际知名企业就中国反制措施与国家安全法律合规管理领域提供相关法律服务。

来源：金杜研究院

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